Er du uenig med avtaleparten din? Klarer dere ikke å enes om en løsning? Da sier vi gjerne at dere er i en tvist.

Her kommenterer vi litt hvordan vi tenker når vi skal løse opp i slike tvister.

Tommelfingerregelen for å unngå tvister og for å komme best mulig ut av en tvist er;

Opptre formelt korrekt, følg alle handlepliktene i kontrakten, og vær mild i kravene.

Men er du først havnet i en tvist, vil løsningene det er mulig å oppnå, være sterkt påvirket av hvordan situasjonen håndteres fra starten av. Hvordan du forbereder og gjennomfører forhandlingene og rettsaken.

1 Hver tvist er unik, må vurderes og håndteres individuelt

Tvister kommer i mange former. Det er alltid nyanser og hver tvist er på sin måte unik. Derfor må alle tvister vurderes og håndteres individuelt.

Vi ser likevel noen typiske tvistesituasjoner.

Vi kan skiller mellom tvister som kan oppstå i løpet av byggeperioden eller etter først overtakelsen.

Typiske årsaker til tvister i byggeperioden er

• Prosjektet blir forsinkelse
• Arbeidet er så dårlig at det “umulig” kan bli bra til slutt
• Entreprenøren krever for mye betalt (fortung fakturering)
• Byggherre betaler ikke eller medvirker ikke slik han skal etter kontrakten.
• Det er uenighet om et arbeid er en endring som gir rett til tilleggsvederlag eller fristforlengelse
• Partene er uenige om overtakelsen og sluttoppgjøret.

Oppstår tvisten etter overtakelse, er det typisk fordi byggherre mener det er mangler på det utførte arbeidet.

2 Tvisteløsningsmekanismene i kontrakten

De fleste kontrakter har regler for hvordan tvister skal håndteres. Du må derfor kjenne til og følge tvisteløsningsreglene i den aktuelle kontrakten. Flere av NS kontraktene har for eksempel en søksmålsfrist på 8 måneder regnet fra overtakelsen. Blir fristen oversittet, kan entreprenøren tape krav.

Forbrukerlovene har også tvisteløsningsmekanismer som må følges.

3 Forhandlingsresultat – forhandlingsposisjon – forhandlingsresultat

Merk deg også disse tommelfingerreglene:

• Det beste forhandlingsresultatet oppnås av den som har den beste forhandlingsposisjon
• Best forhandlingsposisjon oppnås ved å ha de beste forhandlingskortene på hånden
• De beste forhandlingskortene er de argumenter og bevis som tilsier at du vinner rettsaken

Har du gode kort på hånden, går det oftest bra. Har du dårlige kort, blir det fort vanskeligere å forhandle frem et godt resultat.

Det naturlige spørsmålet derfor, hvordan sikrer du deg gode forhandlingskort på hånden?

4 Hva er gode forhandlingskort, og hvordan skaffer du deg dem?

Forhandlingskort er de argumenter og bevis som tilsier at du vinner rettsaken. Vi kan også legge til andre omstendigheter så som fravær av tid og økonomiske ressurser på motpartens hånd, eller at du kan legge mer i potten. Det kan være enklere å dele en stor kake enn en liten. Men her fokuserer på hvilke forhandlingskort du kan ha på din hånd og som er knyttet opp mot den konkrete kontrakten.

4.1 God avtale

Det viktigste forhandlingskortet er en klar og uttømmende kontrakt, som regulerer de rettigheter og plikter partene har på en klar og uttømmende måte. Det gir alltid en god følelse å argumentere med en klar regel i avtalen.

4.2 Følg alle handlepliktene i avtalen

En av handlepliktene i enhver kontrakt er lojalitetsplikten, plikten til aktivt å ivareta den andre parts interesser innen rimelighetens grenser. Du skal for eksempel orientere eller varsle den andre part om forhold du forstår at den andre part er interessert i å få vite om. Varslingsreglene i kontrakten springer ut av denne lojalitetsplikten. I NS kontraktene er varsling jevnt over gjort til en absolutt forutsetning for å kunne fremme krav mot den andre part.

Kan du dokumentere at du har opptrådt lojalt og varslet den andre part når du etter kontrakten skal varsle den andre part, står du sterkere enn om du har opptrådt illojalt eller ikke fulgt varslingsreglene. Dokumentasjon på lojal opptreden er et forhandlingskort.

Kan motparten dokumentere at du har brutt lojalitetsplikten og varslingspliktene får du med en gang en dårligere forhandlingsposisjon.

Vær derfor nøye med å samle dokumentasjon på at du har overholdt handlepliktene i avtalen, slik at du kan bevise at du har fulgt avtalens regler.

4.3 Tvist rundt endringer

Mange tvister går ut på hva byggherren er forpliktet til å betale til entreprenøren, og da særlig knyttet til endringer.

Vi kan si at alle endringsordrer fra oppdragsgiveren er en “miniavtale” om utføring av et arbeid. På samme måte som ved alle andre avtaler, bør det sikres bevis for at avtalen er inngått og hva som faktisk er avtalt. Det er derfor viktig å samle dokumentasjon på at endringsordrene er gitt, hva de inneholder etc. Følgende dokumenter må samles:

• Endringsordren eller den irregulære endringsordren fra byggherren/oppdragsgiver
• Varselet hvor entreprenøren sier hva som er en endring og at det vil komme bestemte krav
• Dokumentasjon på eventuell avtale om pris på endringen
• Dokumentasjon på at arbeidet er utført
• Dokumentasjon på kostnadene som er forårsaket av endringen

Du må samle slik dokumentasjon fra starten av. Starter du innsamlingen av dokumentene etter at tvisten er oppstått, er det stor fare for at du ikke finner dokumentene, eller at dokumentene kort og godt ikke eksiterer. Har du kontroll på alle disse dokumentene, er det sterke forhandlingskort.

Endringer innebærer at entreprenøren må legge om arbeidet. Det kan være at arbeidet ikke lenger kan utføres på en optimal måte. Entreprenøren må kanskje jobbe på en mindre effektivt måte. Vi sier at entreprenøren da blir påført “plunder og heft” eller får nedsatt produktivitet. Etter NS kontraktene må krav om å få dekket slikt tapt, varsles særskilt. Vi behandles slike krav som et eget tvistetema nedenfor.

4.4 Tvist rundt forsinkelse

Det er vanlig at det oppstår forsinkelse i byggeprosjekter. Årsaken kan være noe byggherren eller entreprenøren har risikoen for. Den som forsinker prosjektet så mye at det oppstår et kontraktsbrudd, må dekke motpartens kostnader forårsaket av den aktuelle forsinkelsen. Det er derfor viktig å produsere og samle dokumentasjon på:

• Varsel om forsinkelse, med beskrivelse av årsaken til forsinkelsen og krav på fristforlengelse
• Dokumentasjon på hvilket arbeid som ble forsinket av den aktuelle årsaken
• Dokumentasjon på hvor mye arbeidet ble forsinket
• Dokumentasjon på kostnadene forsinkelsen påførte parten, og som det ikke var mulig å unngå

Forsinkelser gjør at entreprenøren ikke lenger kan arbeide som opprinnelig planlagt. Arbeidet må legges om og det kan føre til at entreprenøren ikke kan arbeide optimalt, han får nedsatt produktivitet. Vi kaller dette plunder og heft, og det behandles som et eget tvistetema nedenfor.

4.5 Tvist rundt plunder og heft

Som nevnt ovenfor kan endringsarbeid og forsinkelser byggherren har ansvaret for, forstyrrer entreprenørens arbeid slik at entreprenøren ikke får arbeidet optimalt. Han får nedsatt produktivitet og et økonomisk tap. Vi kaller dette plunder og heft.

De fleste NS kontraktene bestemmer at entreprenøren må varsle særskilt dersom entreprenøren vil kreve erstattet økonomisk tap som følge av plunder og heft. Kontraktene beskriver ikke nærmere hvordan entreprenøren skal dokumentere tapet, men vi har rettspraksis som oppstiller nokså klare retningslinjer for hvordan entreprenøren må gå.

Entreprenøren må produsere og samle dokumentasjon på:

• Varsel om forhold som fører til plunder og heft og krav om dekning av kostnader forårsaket av plunder og heft
• Ukentlig orientering om hvilket arbeid som er påvirket av forholdet, hvordan arbeidet er blitt påvirket.
• Ukentlig dokumentasjon av kostnadene (timelister og kanskje materiallister)

Merk at dette er dokumentasjonskrav som ikke kan leses direkte ut av NS kontraktene.

4.6 Tvist rundt regningsarbeid

Har ikke partene avtalt annen pris, skal entreprenøren få betalt etter reglene om regningsarbeid. Reglene om regningsarbeid kommer derfor til anvendelse:

• Når partene har avtalt regningsarbeid
• Når partene ikke har avtalt pris
• Når partene kun har avtalt et budsjett, målpris eller lignende
• Når entreprenøren skal utføre endringsarbeid og det ikke er enhetspriser som kan anvendes direkte, eller etter justering, og det ikke er avtalt en fast pris på endringen

Entreprenørene kan ta som et utgangspunkt at alt arbeid det ikke er avtalt fast pris eller enhetspriser på, bør utføres som om det skal honoreres etter reglene om regning.

Reglene om regningsarbeid pålegger entreprenøren å dokumentere sine kostnader. Formålet med dokumentasjonen er å gi oppdragsgiver en reell mulighet til å kontrollere at beløpet som kreves betalt er rettmessig.

De fleste NS kontraktene har derfor regler om at dokumentasjonen skal sendes “ukentlig ” til byggherren for kontroll. I noen tilfeller kun en gang pr. måned, men slik rettspraksis nå har beskrevet entreprenørens bevisbyrde, bør entreprenørene ta utgangspunkt i regelen om “ukentlig” dokumentasjon.

Entreprenøren må derfor produsere og samle dokumentasjon på:

• Avtalen eller varselet om at et arbeid blir utført etter reglene om regning
• Dokumentasjon på medgått tid (ukentlig)
• Dokumentasjon på kostnader til materialer og underentreprenører (ukentlig)
• Ukentlig orientering om hvilket arbeid som er utført, hva som har begrunnet timebruken og kostnadene

4.7 Tvist rundt mangler

Tvist rundt mangler kan skyldes at partene er uenige i hvorvidt et forhold er en mangel eller ikke, eller hvor mye det vil koste å utbedre mangelen. I noen tilfeller er det også spørsmål om entreprenøren har i behold retten til å utbedre mangelen, eller om byggherren har tapt kravet på prisavslag som følge av at entreprenøren er blitt fratatt retten til å utbedre mangelen selv, eller fordi det ikke er reklamert i tide. Vi ser også at det oppstår spørsmål om foreldelse i slike tvister.

Er det tvist rundt hvorvidt et forhold er en mangel eller ikke, må det samles dokumentasjon på

• Avtalen og eventuelle endringsordrer som viser hva entreprenøren skulle levere
• Dokumentasjon på hva entreprenøren rent faktisk har levert (objektivt sett)
• En fagkyndig vurdering av om det er avvik mellom det avtalte og det som faktisk er levert
• En fagkyndig vurdering av hva rimeligste utbedringsmetode vil være
• Et estimat på hva rimeligste utbedringsmetode vil koste

Er det snakk om potensielt kostbare mangler, bør arbeidet med å samle denne dokumentasjonen gjøres i samarbeid med advokat. Vi ser nemlig at fagkyndige rapporter ofte ikke bidrar til å opplyse saken slik de skal. I mange tilfeller er rapportene egentlig verdiløse.

4.8 Tvist rundt om det er reklamert i tide, gitt en first eller om krav er foreldet

Er det tvist rundt hvorvidt det er reklamert i tide, om krav er foreldet eller om byggherren har tapt krav av en eller annen grunn, må det samles dokumentasjon på:

• Overtakelsesprotokoll, eventuell annen dokumentasjon på overtakelse
• Reklamasjonen fra byggherre / oppdragsgiver
• Dokumentasjon på når byggherre / oppdragsgiver burde ha oppdaget forholdet det reklameres på
• Dokumentasjon på at oppdragsgiver har satt en frist for å utbedre forholdet
• Dokumentasjon på eventuelle rettetilbud fra entreprenøren
• Dokumentasjon på eventuelle retteforsøkt fra entreprenøren

Mener entreprenøren at det er reklamert for sent, er det viktig at entreprenøren anfører det med en gang. Dersom entreprenøren i stedet starter en prosess hvor partene forsøker å finne ut hva som er feil og hvordan feilen kan rettes, vil entreprenøren etter en tid tape retten til å avvise reklamasjonen som for sent fremsatt. Vi kaller dette for realitetsdrøftelse.

4.9 Tvist rundt sluttoppgjør

Det virker naturlig å trekke frem sluttoppgjørstvist som en egen tvistetype, men det blir feil. Tvist om sluttoppgjøret skyldes nesten alltid en eller flere av de øvrige tvistetypene.

Det å håndtere en tvist rundt et sluttoppgjør riktig, innebærer å identifisere hva byggherren eller oppdragsgiver begrunner betalingsnekten med, og se nærmere på om begrunnelsen er rettmessig eller ikke. Vi havner da stort sett inn i en eller flere av tvistetypene nevnt ovenfor.

NS kontraktene har alle en “mal” for hvordan sluttoppgjørene skal gjennomføres, og hva entreprenørens sluttoppstilling skal inneholde. Det er viktig at reglene om dette følges. Det gjør det enklere å identifisere hva betalingsnekten begrunnes med og ytterste konsekvens kan det føre til at rettsvirkningene av et igangsatt sluttoppgjør ikke starter.

Her kan du lese mer om hvordan sluttoppstillingen skal settes opp.

Noen sluttoppgjørstvister handler også om hvorvidt partene har tapt krav som følge av sluttoppgjørsreglene konkret. Det er oppstilt frister for når partene skal gjøre hva. I slike situasjonen er det viktig å kunne dokumentere

• Når entreprenøren sendte sitt sluttoppsett og sluttfaktura, herunder hvordan sluttoppsettet er satt opp
• Når byggherren eller oppdragsgiveren fremmet sine innsigelser og motkrav til sluttoppsettet

5 Ikke slutt å kommunisere – kommuniser skriftlig

I rekken av tommelfingerregler er en av de viktigste at partene aldri må slutte å kommunisere. Lytt til hverandre, prøv å forstå hva den andre part faktisk sier. Det er nemlig ofte slik at motparten har rett.

Vi opplever ofte at tvister utelukkende skyldes at partene har sluttet å kommunisere med hverandre. De har låst seg i oppfatninger rundt faktum, sluttet å høre på hva den andre forsøker å si. Advokatenes viktigste oppgave i slike situasjoner er å hjelpe partene til å lytte til hverandre, forsøke å forstå faktum likt. Blir partene enige om faktum, blir de stort sett også enige om resten.

Stopper partene å kommunisere, blir det nesten garantert tvister.

Er det viktig å kunne dokumentere at noe er kommunisert til den andre part må det kommunisere skriftlig.

Kommunikasjon er så viktig at tvister kan bli løst til fordel for den som har kommunisert tydelig mot en part som ikke har kommunisert tydelig tilbake. Bruk derfor varslingskjemaer, e-post eller annen skriftlig kommunikasjonsform, send til rett mottaker, normalt partenes representanter etter kontrakten. Ikke bruk SMS.

6 Produser, samle og systematiser all dokumentasjon i prosjektet

Som det fremgår ovenfor, ligger løsningen i de fleste tvistene nesten alltid begravd i dokumentene som springer ut av prosjektet. Partene må derfor ha god kontroll på alle avtaledokumentene i prosjektet.

Med avtaledokumenter sikter vi til dokumenter som viser hva partene har avtalt varslet av krav underveis. Det kan være (listen er ikke uttømmende):

• Brev, e-post ol, mellom partene før avtalen ble inngått
• Tilbudsgrunnlag fra byggherren
• Tilbudet fra entreprenøren
• Møtereferater fra før avtale ble inngått og gjennom byggeperioden
• Aksepten fra byggherre
• Kontraktsdokumentet dersom slikt finnes
• Endringsordrer fra byggherre
• Varsler om endring fra entreprenøren
• Befaringsprotokoller
• Dokumentasjon på at jobben er utført
• Dokumentasjon på kostnader og at dokumentasjonen er sendt oppdragsgiver (ved regningsarbeid)
• Overtakelsesprotokollen
• Sluttfaktura og sluttoppsettet
• Byggherrens svar på sluttoppgjøret
• Etterfølgende korrespondanse mellom partene
• Reklamasjoner på mangler

Noen ganger finnes alle disse dokumentene, noen ganger er det smått med dokumenter. I den grad dokumentene finnes, må partene samle og ha kontroll på dem. En god tommelfingerregel er å samle dokumentene i tidskronologisk rekkefølge. Det er enkelt og oversiktlig. Er prosjektet stort, kan ulike type dokumenter grupperes for oversikt og for å gjøre gjennomgangen av de ulike dokumentene enklere.

Det finnes mange web-baserte løsninger for å dokumentere slikt i dag. Kvaliteten på løsningene varierer sterkt. Noen er nesten ubrukelige for å dokumentere det vi har kommentert ovenfor. Vurder derfor alltid å behold kopier av det som er sendt av varsler mm. til den andre part.

Husk at det ikke hjelper å si at noe er avtalt ol, når motparten bestrider det og det ikke finnes dokumentasjon på at det er avtalt ol.

7 Sikre andre bevis

Det å samle og systematisere kontraktsdokumentene handler egentlig om å sikre bevis.

Det er også andre bevis enn de som er nevnt ovenfor som bør samles. Det kan være

• gjenstander som viser faktum i tvisten,
• bilder eller
• fagkyndige rapporter.

Når det gjelder det å samle gjenstander og bilder som bevis, bør du tenke som «kripos».

Ta oversiktsbilder, og deretter detaljbilder som viser detaljer i oversiktsbildet. Bruk tommestokk eller målebånd for å vise dimensjoner på detaljbilder. Sørg for at bildene er klare, og at de faktisk viser det du ønsker å bevise.

Er du i tvil, bør du ta kontakt med advokat. Det er advokatene som vet hvilke bevis som trengs.

8 Snakk med advokat

Gjelder tvisten et betydelig beløp, er det lurt å kontakte advokat.

Advokatens jobb er å:

• Bistå med å få oversikt og kontroll på tvistepunktene.
• Systematisere dokumentene og bevisene i saken som kan kaste lys over partenes rettigheter og plikter.
• Gi partene en vurdering av sakens styrke og svakheter.
• Hjelpe partene med å forstå faktum likt.
• Hjelpe partene med å forberede saken for en best mulig forhandlingsposisjon og eventuell rettsak.

Husk deretter at:

• Åpenbart rettmessige krav fra motpart bør aksepteres.
• Tvilsomme krav kan avvises, men aksepteres som en del av et forlik.
• Det faktiske og rettslig grunnlag for avvisningen og de bevis som kan underbygge avvisningen, bør presenteres den andre part før det tas stilling til om saken skal søkes løst i rettssystemet. Ikke vent med å vise kortene dine dersom de kan løse tvisten før saken bringes inn til domstolene.

God forhandlingsposisjon er ikke noe du uten videre har. Det er noe du får ved å håndtere avtalene og tvisten riktig fra starten av. Både advokaten og partene må være aktive i denne fasen.

En vellykket forberedelse av saken kan lede til et raskt og godt forlik. Forblir faktum uoversiktlig og uklart, økonomiske krav vanskelig å forstå og beregne etc. blir saksforberedelsen trøblete og resultatet fort dårlig.

9 Forhandling, forlik eller rettsak

Håndteres tvisten godt fra starten av, vil det ofte føre til at saken løses i minnelighet. Hvor langt partene skal strekke seg for å løse saken i minnelighet beror på en totalvurdering hvor mange hensyn må vektlegges:

• Sakens styrke rettslig og bevismessig,
• Tvistebeløpets størrelse,
• Prosessøkonomien i saken,
• Kommersielle hensyn så som renommé i markedet etc.
• Belastningen en rettsak påfører partene og i hvilken grad partene er sterke nok til å tåle belastningen.

Hva som er best i hver enkelt sak må advokaten og parten finne ut av sammen.